75号咖啡丨元宇宙发展中的法律风险与应对之二：知产篇
发布时间：2023-01-08 来源: 上海市人民检察院 作者：佚名
法律沙龙 |
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本期目录
一、对NFT的认识
二、NFT面临的知识产权风险
三、对NFT知识产权风险的防范和化解
一、对NFT的认识 |
本期召集人涂龙科
上海市社会科学院法学研究所刑法室副主任，研究员、博士生导师，杨浦区检察院原副检察长
上一期，我们围绕元宇宙中技术和数据安全的风险及其治理进行了深入探讨，接下来，我们将围绕“NFT面临的知识产权风险与治理”展开讨论。2021年元宇宙“火”起来之后，NFT可谓是元宇宙明星产品，甚至有“万物皆可NFT”“人人皆可NFT”的说法，NFT到底是什么？想听听各位嘉宾的观点。
方海峰
蚂蚁集团安全总监
NFT，全称Non-Fungible Token，国内通用名称为“非同质化通证”，在NFT交易中多用“数字藏品”来表述。该概念起源于国外以太坊的一个通证标准（或代币标准），旨在区分每个独特的通证。NFT是由NFT系统锻造出来的，NFT系统是一种结合了区块链、存储和互联网程序的技术，其技术框架包括区块链、智能合约、地址及交易、数据编码四个组成部分。目前，NFT有两种设计模式，第一种是由发行方铸造NFT,卖给买方。第二种是由平台设置NFT模板，每个用户可以根据需要创造想要的NFT，这也正是“人人皆可NFT”的由来。
NFT是依托于区块链技术的应用，具有唯一性、稀缺性、不可分割性的特征。唯一性是指每一个NFT产品在其所属的区块链内都具有唯一的通证身份证，无法被伪造和被篡改；稀缺性并不是NFT自身的特征，而是发行者在锻造、发行时限定了NFT的数量，形成了NFT的稀缺性；不可分割性是指NFT在区块链上，只能以整体的形式进行交易，而无法分割。
郭大磊
杨浦区检察院检察官
NFT只是存储在区块链上、通过智能合约运行的一串信息技术代码，能够记录特定客体的初始发行者、发行日期以及未来每一次流转信息。并用来表示相关数字资产(如图像、音乐、视频，甚至是一些游戏道具)的财产性权益。NFT并不是这些数字资产本身，只是这些数字资产的权益证明，并为NFT的拥有者提供访问数字资产的密钥，类似房产证书一样。由于存储在区块链上，可以保证NFT的绝对真实性和不可变性，并且由于其去中心化的特征，可以保证公开透明的交易环境。
王效锋
盈科律师事务所全球合伙人
盈科上海管委会主任
同意两位嘉宾的观点。NFT实质是区块链网络里具有唯一性特点的可信数字权益凭证，每一件数字作品均具有被标记的唯一“身份”，是一种可在区块链上记录和处理多维、复杂属性的数据对象，是一种虚拟财产。它的关键创新之处在于提供了一种标记原生数字资产所有权（即存在于数字世界，或发源于数字世界的资产）的方法。同时，由于其非同质化、不可分割的特点，使得它可以锚定现实世界中的商品，在区块链上发行该商品的数字资产，如游戏道具、数字艺术品、门票等，并且具有唯一性和不可复制性。目前，NFT的应用场景很多，具体有四类：一是游戏中的宠物，武器道具，服装和其他的物品。二是书画、歌曲、影片等文学艺术作品。三是房屋等不动产，以及可以用NFT来数字化的其他实物资产。四是不同座位号的演唱会门票、电影票、话剧票等票务。
二、NFT面临的知识产权风险 |
本期召集人涂龙科
上海市社会科学院法学研究所刑法室副主任，研究员、博士生导师，杨浦区检察院原副检察长
听了各位嘉宾的介绍，我们知道NFT作为一种数字化凭证，为元宇宙提供了多元化的应用场景，成为实现虚拟物品数字资产化和流通交易的重要工具。但与此同时，我们也看到，伴随着元宇宙“风口”，NFT越来越火的同时，质疑声也逐渐出现。比如关于NFT存在知识产权风险。对此，各位嘉宾怎么看？
方海峰
蚂蚁集团安全总监
一般来说当某人购买了一个NFT，通常情况下他只是购买到与该数字资产相对应的代币凭证，而对于该NFT所指向的数字资产，通常情况下买家只会得到一个非商业的、个人的许可，并不拥有该资产所承载的知识产权和其他权利。因此买方侵害他人知识产权的可能性很低，但是如果NFT铸造者在铸造藏品时，锚定了现实世界中受知识产权保护的某一作品，且在没有权利人授权的情况下，铸造NFT并出售，此时该铸造者和出售方就可能侵犯他人著作权等知识产权。如今年6月14日，新华每日电讯在“数字藏品走红，虚火背后如何填补监管空白”中报道，“2022年5月28日，徐悲鸿美术馆发布声明指出某些数字平台以徐悲鸿先生的名义为噱头发售相关数字藏品，这些数字藏品的原始作品有些为假冒作品，有些不能提供完整的溯源证据，有些作品与徐悲鸿先生根本无任何关联。”那么，对于那些不能提供完整的溯源证据证明获得徐悲鸿及其权利人授权的数字藏品，就存在侵犯其著作权情形。
王效锋
盈科律师事务所全球合伙人
盈科上海管委会主任
刚刚方总监提到了NFT侵犯他人著作权的风险，其实不只是著作权风险，在商标权方面也同样存在侵权风险。如，NFT铸造者在未获得权利人授权的前提下，在NFT上使用了他人已经注册或获授权的商标，可能会侵犯他人商标权利从而构成侵权。
此外，NFT发布平台发布侵权NFT也可能存在帮助侵权的情形。实践中在很多NFT交易网站上传NFT时并不需要出示权利证明文件，这便让侵权人利用此漏洞，使用他人未授权的作品铸成NFT出售，从中获得利益。被誉为NFT领域的侵权第一案的深圳某文化创意有限公司与杭州某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案即是如此。该案中，漫画家马千里创造的“我不是胖虎”动漫形象近年来成为广受用户欢迎的爆款IP。某知名平台也曾发布《我不是胖虎》系列NFT，每个时段中《猛虎上山》和《猛虎下山》各限量8000份，引起巨大关注。原告深圳某文化创意有限公司经授权，享有“我不是胖虎”系列作品在全球范围内独占的著作权财产性权利及维权权利。原告发现，被告某科技有限公司经营的“元宇宙”平台上，有用户铸造并发布“胖虎打疫苗”NFT，售价899元。该NFT与马千里在微博发布的插图作品完全一致，甚至在右下角依然带有作者微博水印。后经杭州互联网法院审理认为，被告某科技公司经营的“元宇宙”平台作为NFT交易服务平台，理应尽到更高的知识产权保护义务，对于在其平台发布的NFT权属情况应进行初步审核。未尽到审查注意义务，还收取一定比例的交易费用，存在主观过错，其行为已构成帮助侵权。
郭大磊
杨浦区检察院检察官
非常赞同两位嘉宾的观点，我再作一点补充和细化。作为元宇宙中虚拟财产，NFT是一个新生事物，为文化及商业市场带来了新的机遇，同时为法律监管也引入了新的风险。现实交易行为中，由于NFT所链接的大部分数字资产都有显著的可版权性，一些数字资产还涉及商标权，因此会产生一定的知识产权风险。一方面是在著作权法领域的法律风险。在NFT交易行为中，卖家与买家之间转移的是NFT所指数字资产的财产权益，而非著作权。NFT的发布者并不一定是所代表作品的创作者，或者说发布者不一定获得了合法的著作权授权，在初次交易时可能根本没有交易基础。他们很有可能擅自使用了别人的作品，或是擅自在别人作品的基础上进行了一定的改编，以此创建NFT。这里可能涉及《刑法》第217条中的“侵犯著作权犯罪”。如2022年，知名NFT交易平台OpenSea发布推特，称其发现80%的NFT“都是剽窃的作品，虚假的收藏和垃圾邮件”。另一方面是在商标法领域的法律风险。随着元宇宙应用的日益广泛，各大厂商也开始重视并布局元宇宙中的商标权利体系。耐克公司即在近期将其品牌名称Nike、知名口号Just Do It与知名之“打钩”符号等，在美国商标法体系中第9类（可下载虚拟商品）、第35类（以虚拟商品为特色的零售服务）和第41类（提供线上用于虚拟环境中不可下载的虚拟鞋类、服装、头饰、眼镜、背包、运动器材、艺术品、玩具和配件等）注册了商标。这一举动的背景也是实践中不断发生的商标侵权案件。如，奢侈品牌爱马仕的高端铂金包（Birkin bag）产品，长期受到社会名媛和投资人的青睐。美国艺术家Mason Rothschild将该款包制作了一系列的NFT作品，并将其命名为“MetaBirkins”并从2021年11月起在其网站上售卖。爱马仕诉称MetaBirkins对Birkins的商标造成混淆误认和淡化使用，已经构成商标侵权。
三、对NFT知识产权风险的防范和规制 |
本期召集人涂龙科
上海市社会科学院法学研究所刑法室副主任，研究员、博士生导师，杨浦区检察院原副检察长
在今年7月12日，上海市人民政府发布的《上海市数字经济发展“十四五”规划》中，明确支持龙头企业探索NFT交易平台建设，推动NFT资产数字化。在此背景下，面对NFT上述知识产权风险，应当如何防范和化解，推进NFT的繁荣发展呢？
方海峰
蚂蚁集团安全总监
面对日益繁荣的NFT市场和逐渐显现的知识产权风险，可以采取以下措施进行治理：首先，加强对NFT的监管。NFT只有在监管下才能有序发展，为避免NFT的野蛮发展，监管显得尤为重要。NFT无论是在自身交易平台上交易，还是在第三方交易服务平台上交易，都应纳入网络出版的监管范围，要在现有法律框架内合法经营。实践中，相关监管部门也在行动，今年10月，国家版权局会同工信部、公安部、国家互联网信息办公室联合启动开展了打击网络侵权盗版“剑网2022”专项行动，强化NFT监管，严厉打击未经授权使用他人美术、音乐、动漫、游戏、影视等作品铸造NFT。其次，明确NFT侵权的责任划分。铸造者将未授权的他人作品，生成NFT供公众浏览，这个行为既是复制又是信息网络传播。对于未经许可制造和提供作品在线浏览的行为，铸造者构成侵权，经权利人请求，法院可以判决其停止侵权、赔礼道歉等，包括销毁服务器上的侵权复制件，以保障权利人的利益。如果NFT因侵权被法院判决销毁，此时铸造者要对最终购买者承担违约责任。同时NFT交易平台如果没有尽到审慎审核义务，也应承担相应的帮助侵权责任。最后，准确适用法律。NFT的交易平台具有双重属性，一方面是网络服务提供者，另一方面是电子商务平台经营者。对于NFT在电子商务平台上的传播，在法律适用上除了可适用著作权法以外，电子商务法也可以适用。因此，在适用法律时，可结合具体情况准确适用相关法律进行规制。
王效锋
盈科律师事务所全球合伙人
盈科上海管委会主任
结合NFT的铸造方式，不管是发行方铸造还是用户根据模板铸造，铸造出来的NFT一旦要进行交易只能通过NFT交易平台，实践中查证的侵权NFT也是已经进入交易或流通环节。因此，我认为在治理NFT的知识产权风险时，可以盯紧NFT交易平台，具体措施可以结合企业合规工作，推进NFT交易平台建立知识产权合规体系来防范风险。其中合规体系重点从以下三个方面着手：一是强化事前著作权、商标权等知识产权审核义务。对于上链作品，平台务必让用户提供著作权登记证书、商标权证书，或者相关权利的授权委托书，首次发表证明文件，著作权、商标权等知识产权权利转让合同等文件，以证明其拥有该上链作品的著作权、商标权等知识产权。平台进行审核时，可以登录中国版权保护中心核实著作权、商标权等情况，也可在网上搜索该作品、商标来核实著作权、商标权。二是建立用户注册实名制和提供担保制度。NFT交易平台可以在用户注册阶段，让其进行实名注册并提供一定数额的担保金，一旦发生侵权事件，担保金将被平台没收，如此可以让侵权人有所顾忌。三是建立应急措施机制。NFT交易平台在接到权利人投诉或者通知后，要及时通知涉嫌侵权作品的用户，并采取下架该作品、删除该作品的链接等必要措施。如果经NFT交易平台查实，确定该用户侵犯了他人知识产权，可将该侵权NFT在区块链上予以断开并打入地址黑洞，从而停止侵权行为。
郭大磊
杨浦区检察院检察官
治理NFT的知识产权风险，可以从交易平台和铸造者两个角度着手。首先，强调交易平台的注意义务。以前述NFT侵权第一案—深圳某文化创意有限公司与杭州某科技有限公司侵害作品信息网络传播权纠纷案为例，要提高服务提供者的审核注意义务。理由如下：一是NFT交易平台在用户每出售、转售一件NFT数字艺术品时，都将抽取一定比例的佣金和手续费。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第11条规定，网络服务提供者从网络用户提供的作品中获得经济利益的，对网络用户侵害信息网络传播权行为，应负有较高的注意义务。二是NFT数字艺术品的传播是基于对区块链技术的信任。如果侵权案件频发，则这种信任将被动摇。而NFT交易平台对NFT交易模式具有一定控制能力，因此其需要负有更高注意义务，以防交易信任的丧失。三是NFT数字艺术品上链者不仅要求其拥有NFT数字艺术品的所有权，还需要其享有该作品的著作权，从而NFT交易风险会远大于一般商品交易风险。因此NFT交易平台需要有更高的审核注意义务。
其次，对铸造者侵权行为的严厉打击。在我国，未经著作权人授权擅自铸造并出售NFT的行为，可能构成侵犯著作权的行为，行为人应当承担相应民事责任，例如停止侵权、赔偿损失，如果情节严重，还可能承担刑事责任。根据我国《刑法》第217条规定，以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行、通过信息网络向公众传播其作品，或未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像，违法所得数额较大或有其他严重情节的，构成侵犯著作权罪，应处3年以下有期徒刑或者拘役，并处或单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处3年以上10年以下有期徒刑，并处罚金。在NFT价格水涨船高的当下，一件NFT产品经常能卖到数万元人民币，使得未经授权擅自铸造并出售NFT的侵权行为很有可能被判定入刑。同时，对于构成商标侵权的NFT，一旦查证属实，可能构成假冒商标罪，被予以追究刑事责任。
本期召集人涂龙科
上海市社会科学院法学研究所刑法室副主任，研究员、博士生导师，杨浦区检察院原副检察长
面对NFT的知识产权风险，我们应通过良性监管、平台合规建设以及法律的准确适用，让技术更好为艺术服务，让科技更好为经济社会发展服务。实践也一再证明，机遇和挑战并存。面对NFT发展中存在的潜在风险，从业者、参与者要提高警惕，谨慎、合规、合法前行，让NFT在监管中有序健康发展，激发数字经济的活力，助力数字经济社会发展。
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元宇宙发展中的法律风险与应对之三：金融篇
文稿整理：杨浦区检察院 肖 凤
奉贤区检察院 瞿阳帆
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