检察机关依据审判监督程序抗诉的对象是“已经发生法律效力的判决和裁定”。在我国刑事诉讼相关立法和司法解释中，并未对此类抗诉对象做进一步的细化和界分，实践中的情况也是各有不同。就范某某案件而言，抗诉的对象是“一审判决”还是“一审判决+二审裁定”，抑或仅是“二审裁定”，需要认真的研判。业已发生法律效力的判决理应成为抗诉的对象，因为它是审判组织判断案件事实和适用法律的文本表达，也是抗诉制度的目的所指。但发生法律效力的裁定是否都属于审监程序抗诉的对象，则要结合裁定内容和具体案情审慎分析，不可一概而论。

　　范某某案件中，“2017年一审判决”和“2018年二审裁定”究竟抗哪个，有没有必要抗，就成为探讨焦点。下面我就从上诉人撤回上诉两种样态和本案抗诉对象的界分两个层面，谈一谈我对本案的看法。

　　根据《刑诉法解释》第三百八十三条的规定可以看出，上诉人撤回上诉分两种情形：一是在上诉期限内的撤回；二是在上诉期满后的撤回。针对两种不同的情形，二审法院处理的方式也不同。如果是在上诉期限内的撤回，二审法院应当准许，二审法院并不对原判的内容进行审查，此时的裁定仅涉及程序性问题。如果是在上诉期满后撤回，是否允许撤回应经第二审人民法院审查，审查后发现原判没有错误，应当裁定准许撤回上诉；审查后发现原判确有错误的，应当不予准许撤回，继续按照上诉案件审理。

　　检察机关通过抗诉启动审判监督程序除了具有纠错的功能外，还兼具检察监督的职能。结合审判监督程序的审理对象以及相关法律的规定，针对二审裁定准许上诉人撤回上诉的情形，审监程序的抗诉对象可做如下界分：一是在上诉期满前撤回上诉的，抗诉对象是“一审判决”，因为期限届满前的撤回是上诉人的权利。此时二审法院并未对“一审判决”内容进行实质审查，此情形等同于上诉人没有上诉，案件在上诉期限届满后就自动生效了；二是在上诉期满后裁定准许撤回上诉的，抗诉对象仍旧是“一审判决”，因为此时二审法院虽然对一审判决进行了审查，并以原判认定事实和适用法律是否正确作为是否准许撤诉的衡量标准，也即二审法院经过审查后同意上诉人撤诉，但检察机关认为一审判决确有错误准备启动抗诉程序，检察机关此时就面临着到底是抗“一审判决”还是“二审裁定”，抑或两者一起抗的选择问题。因为“一审判决”在事实认定或法律适用方面出错了，“二审裁定”亦疏于审查。根据《刑诉法解释》 第三百八十六条的规定，上诉期满后准许撤回上诉的裁定的法律效力在于使一审判决生效。此时案件生效的判决只有一个，即一审判决，而非准许撤回上诉的裁定。所以即便抗诉，对象也只能是一审判决。对比《刑诉法解释》第四百一十三条，完整经历过二审程序的普通案件如何生效不难理解。具体法条详见《刑诉法解释》第三百八十六条：“在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。”

　　但司法实践中，对此问题的处理方式比较混乱。如果二审法院在准许上诉期限届满后撤诉的裁定书中仅仅记载“准许撤诉”的表述，检察院会对“一审判决”进行抗诉。如果除了上述表述，裁定书中还记载有”一审判决事实清楚，证据确实充分”的评判性话语，检察院则会对“二审裁定书”进行抗诉。实务中依据文本表述的不同，选择不同的抗诉对象，其原因还是对二审裁定到底属于程序性事项的裁定，还是实体性事项的裁定认识有分歧，以及对《刑诉法解释》第三百八十六条的理解问题。

　　顺道表述一下本案是否具有抗诉必要性的观点，我认为，本案没有抗诉的必要性。审判监督程序抗诉理由可以概括为事实认定错误、法律适用错误、程序违法和审判人员违法等四种类型。从广义上说，案件所有情况都可以说是案件事实，前科也属于案件事实。但是从打击犯罪与维护法院裁判既判力平衡的角度而言，应当对抗诉条件中的“案件事实”做限缩解释——即指“犯罪行为本身的事实”。那么本案“2017年一审判决”遗漏的犯罪前科是否属于“犯罪行为本身的事实”呢？根据我国刑法理论，犯罪前科属于犯罪情节，不属于犯罪行为本身的事实。在定罪量刑中，属于量刑证据，而非定罪证据。即便是“2017年一审判决”考虑到了犯罪前科的内容，也仅仅是在量刑上有所增加。那么本案中“2017年一审判决”一年四个月的量刑，是否能够达到《刑诉规则》第五百九十一条规定的“量刑明显不当”的抗诉标准呢？我认为是达不到的！无论是从对法律的理解与适用，还是从诉讼效率和诉讼效果来看，本案都没有抗诉的必要性。就本案的情形，检察机关除了抗诉是否就无所作为了呢？宪法赋予了检察机关法律监督属性。本案反映出的问题在实践中具有一定代表性，根源在哪？我认为在侦查机关。侦查机关有义务也有责任，将犯罪嫌疑人的前科资料一并移送给审查起诉机关，这个工作只有也只能有侦查机关才能做的好。故而，检察机关可以针对此类情形，向侦查机关制发类案检察建议，并督促落实，避免此类影响司法公正、浪费司法资源的情况再次发生，真正将中发28号文的精神落到实处，做到敢于监督，善于监督。

　　王喜娟

　　上海市人民检察院检察官

　　对于这个问题，我的观点和两位专家有所不同。按照《刑诉法解释》第三百八十三条的规定，撤回上诉分为未过上诉期限提出和超过上诉期限提出。其中对超过上诉期限提出的，二审法院准许撤回上诉的二审裁定属于部分实体审查，主要是从有利于被告人角度进行审查。只有审查认定存在无罪判有罪、罪轻判罪重情形，才会不同意撤诉。如审查认为不存在上述情形则一般同意撤回上诉。因此不能认为这是一个全面的二审审查，本质上还是属于程序性裁定，且裁定中会写明一审判决文书从什么时候开始生效。这种情况下生效文书应是一审判决文书，二审裁定则不属于抗诉对象。就本案而言应仅以一审判决为抗诉对象。

　　

二、跨区域“遗漏前科”型刑事审判监督程序抗诉的启动主体

　　本期召集人柳燕

　　青浦区检察院副检察长

　　

　　尽管刑事诉讼法第二百五十四条，明确规定了提起审判监督程序的主体及理由，但司法实践中往往存在办案中发现的前科判决不是同级人民法院作出，涉及到跨区域的刑事审判监督程序仍存启动主体不明、运行不畅等问题。对于此类跨区域“遗漏前科”型刑事审判监督抗诉由谁启动更为妥当？

　　

　　张栋

　　华东政法大学教授

　　从范某某案件具体情况来看，判决错误的内容集中体现在“2017年一审判决”和“2018年二审裁定”中，分别由B县法院和A市中院作出，那么启动审判监督程序的主体可能仍应由A市中院和所对应的A市检察院承担更为合适。对于“D县新案”来说，D县检察院发现了错案线索，可以通过线索移送的方式交由B县检察院或者A市检察院。D县检察院和C市检察院对“D县新案”有管辖权，但是对于“2017年一审判决”和“2018年二审裁定”没有管辖权，只是说在办理“D县新案”时发现了错案线索——虽然该错案线索的最终结果可能影响“D县新案”的裁判结果。此外，发现错判线索的D县检察院建议C市检察院提请E省检察院抗诉从理论上是可以的。因为刑事诉讼法中的抗诉机关不限于上一级检察机关，E省检察院作为上级机关同时又作为B县检察院和D县检察院的共同上级，提出抗诉的合法性不存在疑问。但这一方式将可能提高审级，因为仅是法律适用错误，E省高院不能发回，只能自己审理。而前面已经讲了，抗的是一审判决，只能适用一审程序。这就可能形成最高法二审的情况，实践中要慎重。

　　

　　此外，也存在由A市检察院和C市检察院分别向A市中院和C市中院提起抗诉的可能。“2017年一审判决”和“2018年二审裁定”未认定累犯和毒品再犯的结果对“D县新案”有量刑实质性影响达到了畸轻畸重的程度，也就是达到了实践中一般掌握的可以提请抗诉的标准。因为，D县法院一审也没考虑2015年的犯罪问题，既便在D县的一审判决中适用了累犯，多次再犯在量刑上也是一个应当考虑的因素，对于这样一个屡教不改的犯罪分子，贩卖毒品犯罪在有多次再犯和累犯情节的情况下，只判一年有期徒刑，似乎量刑有些畸轻。

　　

　　魏化鹏

　　上海政法学院副教授

　　本案涉及到B县和D县两个检察院，两个检察院又不在一个辖区内，其对应的分别为A市检察院和C市检察院。综合前后几个案件的具体情况，比较稳妥的路径是D县检察院发现错案线索后，通知B县检察院，由其建议上一级检察机关A市检察院向A市中院提出抗诉，启动审判监督程序，把“2017年一审判决”进行改判。在实务中，出现跨区域行使抗诉权的问题，可通过线索移交的方式，将抗诉权移交给有管辖权的检察机关，或者根据检察一体化的理论，提请共同的上级检察机关处理。

　　

　　吴欣

　　上海市第二中级人民法院法官

　　从法院的视角来看，跨区域刑事审判监督程序抗诉的启动主体应为最先作出错误判决的法院所对应的同级检察机关。比如上海市第二中级人民法院办理的一起抗诉案件，辖区内的H区法院未查明贾某某1997年7月的抢劫犯罪行为系发生在贾某某前判缓刑考验期内，未依法撤销缓刑，予以数罪并罚。上海市人民检察院第二分院因此向上海市第二中级人民法院提出抗诉。后上海市第一中级人民法院辖区内的M区法院对贾某某作出行贿罪的判决，上海市第二中级人民法院辖区内的Q区法院接着又对贾某某作出诈骗罪的判决。最终，因M区法院不在上海市第二中级人民法院辖区内，上海市第二中级人民法院撤销H区法院一审判决，指定H区法院再审，在其判决后建议M区法院再审，此后又将案件移送Q区法院再审，合并尚未执行的判决。

　　

三、跨区域“遗漏前科”型刑事审判监督程序抗诉后的程序对接

　　本期召集人柳燕

　　青浦区检察院副检察长

　　

　　前罪执行完毕，因再审改判并增加前罪刑罚后，与新罪尚未执行完毕的判决如何程序对接？在范某某案件中，如果范某某在D县新案中提出上诉，继续二审程序，启动再审程序和二审程序如何衔接？假设如果D县新案至今尚未判决，此时启动再审程序之后，后续的强制措施如何落实应对？如果再审改判，增加的刑罚与新罪刑罚如何并罚？“D县新案”判决依据前罪认定的累犯是否需要撤销?

　　

　　张栋

　　华东政法大学教授

　　针对“2017年一审判决”和“2018年二审裁定”提出再审抗诉并且启动再审的话，该再审程序就是一个正在进行中的审判程序。而“D县新案”同样作为一个正在进行中的审判程序，两个审判程序分属不同法院管辖又同时针对同一被告人，似乎应当合并审理。但是与审判前一人有数个行为（犯一罪或者数罪可能没有影响）时由同一法院合并审理不同的是，本案抗诉中一人犯数罪时由同一法院合并审理可能是值得商榷的。其原因在于，行为和判决在刑事诉讼语境下的适用原理有所不同。数行为可以合并审理，因为数行为发生效力后，任一行为都未经判决没有发生既判力，管辖上不存在问题。但是数判决可能无法合并审理，因为数判决发生效力后，任一判决都已有既判力，如果要抗诉则应当归属于不同的法院管辖。异地不具有部分判决管辖权的法院直接改判另一地的判决，可能与诉讼法理不符。因此，本案可能不宜合并审理。鉴于本案再审程序的结果对二审程序有实质性影响，在不合并审理的情况下，二审程序与再审程序可以分别进行，在后结案的一方把在前的判决纳入实际执行的刑期。再审程序一经启动，就进入了审判程序而不存在审查起诉阶段，因此对于检察机关而言，无论是省级、市级还是基层检察院，都无权决定逮捕，而应由支抗的检察机关所对应的法院决定逮捕。

　　

　　“D县新案”程序目前没有上诉已经终结并发生效力，而再审程序一经启动，“2017年一审判决”和“2018年二审裁定”就失去效力。因此对于“D县新案”而言，再审程序所作出的判决属于《刑法》第七十条“在判决宣告以前还有其他罪没有判决的”情形，即“先并后减”。总体上而言，在存在争议的情况下，刑事诉讼法理倾向于遵循“有利于被告人”的原则，“先并后减”较之“先减后并”更轻。

　　

　　魏化鹏

　　上海政法学院副教授

　　本案中的再审主要是针对“2017年一审判决”和“2018年二审裁定”，再审程序启动后和“D县新案”的二审程序同时进行，再审的结果如果对二审程序案件的量刑没有影响的话，可以看哪一个先结案，剩余的就是刑期计算问题。“D县新案”被告人于2020年12月刑拘，假如至今尚未判决，首先要考虑法院拟判决刑期的长短，可以对其采取取保候审措施；对于再审案件，确需要逮捕的，应由支持抗诉检察院对应的法院决定逮捕。

　　

　　涉及到新罪和漏罪的问题，本案中再审改判的刑罚应当看做是漏罪的刑罚，应当适用刑法第七十条关于漏罪数罪并罚的原则予以并罚，即先并后减。

　　

　　对于累犯问题，如果前罪的刑罚没有执行完毕又犯罪，不成立累犯；如果判决撤销之前，前罪已经执行完毕，不影响累犯的认定。因为刑罚执行完毕和撤销是两个概念，前罪有期徒刑的刑罚已执行完毕了，即使撤销也不影响累犯的认定。

　　

　　王喜娟

　　上海市人民检察院检察官

　　我阐述一下关于再审改判增加的刑罚与新罪并罚的问题。我的观点和两位专家不同。1989年5月24日最高法研究室《关于对再审改判前因犯新罪被加刑的罪犯再审时如何确定执行的刑罚问题的电话答复》规定，对于再审改判前因犯新罪被加刑的罪犯，在对其前罪再审时，应当将罪犯犯新罪时的判决中关于前罪与新罪并罚的内容撤销，并把经再审改判后的前罪没有执行完的刑罚和新罪已经判处的刑罚，按照刑法第六十六条（现行刑法第七十一条）的规定依法数罪并罚，可以采取先减后并的方式数罪并罚。对于新罪判决依据前罪认定的累犯是否需要撤销，尚无明确的法律规定。从规范角度看，前罪作为认定累犯的依据，被改判增加了刑期，则需要继续执行，相当于刑罚还没有执行完毕，不符合累犯的条件，因而累犯应予撤销。但在数罪并罚时可以考虑前科情况。

　　

　　本期召集人柳燕

　　青浦区检察院副检察长

　　本期75号咖啡•法律沙龙就“遗漏前科”型刑事审判监督程序抗诉对象，跨区域“遗漏前科”型刑事审判监督启动主体及后续衔接等问题进行了探讨，对办理此类案件非常有启发和借鉴，感谢各位嘉宾的参与！

　　

　　文稿整理：青浦区检察院 李宗伟 马艺欣

　　嘉定区检察院 曹俊梅

　　

　　

　　

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