75号咖啡丨斩断赌博犯罪链条——网络开设赌场法律适用疑难问题研究
发布时间：2023-11-06 来源: 上海市人民检察院 作者：佚名
法律沙龙 |
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本期目录
一、网络开设赌场犯罪的行为认定
二、网络开设赌场犯罪的赌资数额认定
三、网络开设赌场犯罪如何贯彻宽严相济刑事政策
本期召集人 曹坚
上海市人民检察院检察官
随着互联网的高速发展和全面普及，网络空间成为开设赌场犯罪的重要领域，严重妨害社会管理秩序。2010年9月，两高一部发布《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《网络赌博意见》），对司法机关正确适用法律处理网络开设赌场犯罪起到了重要的指导作用。但是，随着网络开设赌场犯罪手法不断翻新，行为人逃避侦查意识也逐渐增强，依托网络实施的跨境赌博犯罪日益猖獗，成为网络犯罪领域的顽瘴痼疾，严重危害国家经济社会的安全和稳定。对此，“两高一部”于2020年10月发布《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（以下简称《跨境赌博意见》），《刑法修正案（十一）》亦对刑法第303条进行修改，将开设赌场罪的法定刑调高，并增设了组织参与国（境）外赌博罪，体现出国家对涉赌犯罪从严从重打击的态度。但司法实践中，对于犯罪行为定性、赌资认定、量刑把握等问题仍存在分歧，甚至出现同案不同判的现象。为精准打击此类犯罪，解决网络开设赌场犯罪的实务难题，确保法律正确统一实施，今天我们特别邀请了来自本市三级公检法机关的实务专家，结合司法实践对相关问题进行交流探讨，以期廓清标准、达成共识、益于实践。
一、网络开设赌场犯罪的行为认定 |
本期召集人 曹坚
上海市人民检察院检察官
现阶段，网络开设赌场犯罪行为方式多样，且与聚众型赌博犯罪行为存在一定的交叉，司法实践中应当如何区分网络开设赌场犯罪与聚众型赌博犯罪？
周志龙
上海市公安局治安总队
法制支队副支队长
目前，在公安侦查、立案阶段，涉及网络的案件大都立为网络开设赌场案，一定程度超出了《网络赌博意见》规定的形式，包括利用微信抢红包形式，利用微信组织并用德州扑克、打麻将软件赌博，利用赌博网站会员账号组织的现场版百家乐赌博等等。通说认为开设赌场犯罪相比于赌博犯罪，具有更强的组织性、开放性、经营性。
就网络开设赌场与聚众赌博犯罪的区别来说，开放性应处于第一位，开放性主要体现在赌博场所的固定性、参赌人员的流动性等方面。聚众赌博犯罪侧重于熟人之间，开设赌场犯罪侧重于不特定的赌徒之间。然后是组织性，组织性主要体现为组织者对赌场的管理、控制等。但是从实务来看，组织性的特征区别并不明显：一是组织框架方面，有些开设赌场并没有明显的组织架构在这里面；二是对于赌博规则的制定，一些现场版的网络赌博，并没有制定专门的赌博规则，它可能仅仅的是利用了网站里既有的一些规则。关于经营性，开设赌场体现为较为固定的场所、经营场所。两罪都带有一定的营利目的，从现实举证和相关的笔录调查来说很难对两罪做区分。
陆平
崇明区人民检察院副检察长
基层司法机关对于开设赌场与聚众赌博的区别标准是希望予以明确的，其中规模化的标准需要进一步量化。从基层角度，开设赌场在司法实际把握的时候还是存在一定难度的，但有标准总比没有标准要好一点。从立法角度，立法原来是没有规定开设赌场罪的，现在立法上予以明确，单列出来，体现了国家的重视。现在开设赌场的形态多样，不仅有实体的，而且有网络的，网络开设赌场的危害更大，从这个角度，立法和司法的出发点本身就是严打。在司法实践中，对于行为人是否构成开设赌场罪，需要结合行为人是否以营利为目的、聚众赌博是否为行为人组织、涉案赌资数额、抽头渔利数额、参赌人数等进行具体判断。
胡智强
嘉定区人民检察院副检察长
准确区分网络开设赌场与聚众型赌博犯罪长期以来一直是司法实践中的一个难点，主要有三方面原因：一是从刑法关于赌博犯罪的罪名体系来看，原本是由一条法条、一个罪名演变而来，两者都以营利为目的，都有组织参赌人员，提供赌博场所等特点，具有一定的同质性。二是目前刑法和司法解释对开设赌场罪没有完整的定义或者特征描述，采用列举方式，在司法解释中将利用赌博游戏机、互联网、移动通讯终端等组织赌博活动的行为规定为开设赌场罪。三是随着网络技术高速发展，组织、参与赌博的手法变化多端，层出不穷，给司法认定带来困难。有些观点认为开设赌场罪有三个明显特点，即组织性、经营性和开放性，但在司法实践中，很难用上述特点来明确区分是开设赌场罪还是聚众赌博罪。聚众赌博也有一定程度的组织管理，也有聚集一定范围人员参赌的情形。个人认为，开设赌场罪与聚众型的赌博罪，两者最大的区别在于赌场规模大小、组织分工程度以及盈利分配模式等方面，开设赌场是一种规模化的聚众赌博，因而在刑罚区间上有明显不同，开设赌场罪的量刑远高于赌博罪。
薛飞
上海市人民检察院第二分院检察官
网络开设赌场与聚众赌博的区别是赌博行为、场所规模化的升级、量的区别。此外，开设赌场的经营性和聚众赌博的营利性是完全不同概念，聚众赌博是以营利为目的、聚集人员，但是开设赌场除了营利性，还有经营性，经营性要求有长期固定的规则或者经营方式。
根据《网络赌博意见》中的规定“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”，可见，代理账号是设置下级账号，可以用来为赌博网站做代理的。会员账号则没有代理账号的上述权限。关于持有会员账号开设百家乐或者参与网络赌博的定性问题。如果是招揽不特定的人聚众赌博，可以认定为一般开设赌场行为，不认定网络赌博；如果是持会员账号、接受特定范围的熟人投注，可认定为聚众赌博行为。
徐暘彪
宝山区人民检察院检察官
我同意薛飞检察官的观点，在《刑法修正案（十一）》之前，开设赌场与赌博这两个罪名的量刑幅度是一样的，属于一个法条的两个条款，《刑法修正案（十一）》把开设赌场罪的量刑幅度提高到五年，赌博罪的量刑则没有变化。曾经一段时间，由于赌博罪有明确的入罪标准、开设赌场罪没有明确的入罪标准（网络开设赌场、赌博机开设赌场的除外），于是在一些地方，出现了赌博罪无法认定，反而以开设赌场罪来定的情况，重罪给轻罪兜底显然是不妥当的。实践中许多赌博方式、规则是一样的，没有具体的协商行为，无非是纠集、聚集人员的过程。从司法实务看，可以先考虑一个量的积累，对于一个组织性、经营性不明显的赌博行为要定开设赌场罪的话，一般情况下是要先符合赌博罪（聚众赌博）的标准，在此基础上，如果是网络百家乐或者是一定规模的赌场，再考虑开设赌场罪。
董玮
上海市第二中级人民法院
刑事审判庭法官
区分开设赌场罪与聚众赌博罪的标准，首先是规模层面，开设赌场，规模较大，组织结构完整，聚众赌博规模化较小，组织结构简单。其次是对资金的控制，对规则的制定层面。网络开设赌场要与线下的赌场在规模、规则方面要有一定的类似性。对于代理要进行严格限缩解释。如果行为人拿的是代理账号，代表赌博网站认可了代理行为，但是拿到的是会员账号，说明网站不认可代理资格。即便行为人持会员账号去赚钱，实际上代理关系是不能成立的，代理要严格按照法律规定，更有利于判断、定性。此种情况即使不认定代理身份，情节到达一定程度的，还是通过用聚众赌博，甚至线下开设赌场罪名去定。如案例一【1】，顾某所持的是会员账号，接受不特定多数赌客投注，由于该账号没有代理权限，不属于《网络赌博意见》规定的“为赌博网站担任代理并接受投注，因而构不成网络上的开设赌场罪。
本期召集人 曹坚
上海市人民检察院检察官
关于网络开设赌场与聚众赌博的区分问题是比较重要的。关于两者的区分应回归到司法解释的原本，严格依据司法解释的条文来认定。董法官的思路是对网上开设赌场进行区分，部分行为如持有会员账号开设赌场的定线下开设赌场，该思路有一定的参考意义。因为《网络赌博意见》司法解释仍现行有效，定线下开设赌场也不影响对于严重的团伙犯罪的打击力度，需要我们再进一步地统一共识，统一执法尺度。
二、网络开设赌场犯罪的赌资数额认定 |
本期召集人 曹坚
上海市人民检察院检察官
对于网络开设赌场犯罪赌资数额的认定，有观点认为将同一笔资金反复多次进行投注，如果按照多局重复累加的计算方法，会和线下赌博赌资的计算方法产生较大偏差，涉及到赌资数额重复计算的问题，且在网络开设赌场案件中，按照此种方法计算赌资极容易达到“情节严重”。为此，司法实践中网络开设赌场犯罪的赌资数额应当如何认定？
周志龙
上海市公安局治安总队
法制支队副支队长
赌资金额的认定有几种不同的理论，分别有“最初说”“最终说”“最高说”和“平均说”，“最初说”认为最初的投注额即赌资金额，“最终说”认为最终赢取的金额即赌资金额，“最高说”认为在赌博网站显示的最高金额即赌资金额，“平均说”认为在证据无法查清的情况下，以现场查获的资金除以人头数就是人均赌资金额。但实践中仍存在一些问题。以“最高说”为例，网络赌博赌资取证上是有难度的，在封闭的空间或网络空间里边，赌博行为是连续的，赌资也是动态变化的，简单取一个最高点会涉及到认定的赌资和最后追缴的赌资两者之间的不匹配。公安机关在实务中是依据码量（电脑后台数据中下注额相加的数值，是赌局多局重复累计计算的结果，类似股票交易中的交易量）来认定的，网络赌博码量涉及反复投注的情况，但是各级代理依据码量抽头渔利是网络赌博的既定规则，所以实务问题中都是依据码量来认定的。无论是从行政和刑事来说，几种认定赌资金额的方式，并非断然非此即彼的，是一个排序的优先级问题，其中码量优先级最高。
徐暘彪
宝山区人民检察院检察官
对于网络赌博，可分为如下情况进行处理。第一种，如果查获码量，就以码量来认定。犯罪嫌疑人通过码量获利，就要承担相应的刑事责任。第二种，对于没有查扣到码量，只查到相互之间的转账，可以通过转账进行认定。但是实践中，赌资的流动可能有双向的，赌客给上家的钱其实是可以认定的，这是投注输的钱。上家给赌客的钱因为可能存在赔率因素，能否认定为赌资存在难度。赌资结算非常多，双方的走账很频繁，建议认定赌客对上家的转账为赌资。
薛飞
上海市人民检察院第二分院检察官
首先，如果证明码量的证据能够取证到位，以码量认定赌资最为客观。《网络赌博意见》规定的投注金额是反复的投注金额，就是码量。码量反映了参赌次数、社会危害性、还有赌场的规模性。按照码量来算，便于操作，执法也容易统一。如案例二【2】，对朱某、陈某开设赌场行为的赌资认定，应当以现场查获的账号投注记录显示的投注金额作为赌资数额。该投注金额相比现场查获的一万余元而言，更能反映赌场开设以来的赌博获利情况与社会危害性。现在的问题是用码量来计算容易量刑跳档，需要在立法和司法解释方面完善。其次，如果码量查不到，按照《网络赌博意见》规定，“赌资数额可以按照赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”、“对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资”，按照2005年“两高”《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（以下简称《赌博问题解释》）“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资”，可见，以输赢额、转账金额、实际查获的资金数额作为赌资也是有法律依据的，也有利于被告人。
董玮
上海市第二中级人民法院
刑事审判庭法官
关于码量、赌资的计算，我认为实践中存在重复计算的情况。《网络赌博意见》规定赌资按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。如果按照码量来计算，赌资就和所对应赢取的点数有天壤之别，例如行为人充值了一万元人民币，经过多局投注，码量可能达到几十万人民币，但赢取的金额可能只有几千元人民币甚至最终亏损。这三者的数值标准是有差距的，《网络赌博意见》制定的实际投注或者赢取的点数在定罪量刑标准上应该具有相当性，不能在选择某一标准适用时导致最终的量刑差距过大。个人意见认为，原则上可以考虑按照输赢金额计算，以更加贴近客观实际。如果确有证据能够证实赌博账号的每日投注限额，亦可按照每日投注限额乘以赌博天数的方法计算赌资数额。
胡智强
嘉定区人民检察院副检察长
司法解释明确规定了以获利金额或者赌资数额作为犯罪情节的认定标准，应当在司法实践中严格遵照执行。其中，获利金额的认定没有争议，有争议的就是赌资数额的认定。一般线下的赌场以现场查获的资金或者筹码作为赌资。但网络赌博中往往有在一场赌博中反复投注的情况，投注金额可能是实际购买筹码的数倍甚至更多，如果简单将投注金额累加作为赌资，则会出现赌资的重复计算，致使量刑情节变化刑罚升格。单次赌博行为中多次投注不会增加实际投入到赌博行为中的真实资金量，不宜反复计算为赌资。“赌资”应当根据“实际投入的资金量”和“实际获取的资金量”予以确定，类似于通常所说的投入犯罪行为的成本和通过犯罪行为所谋取到的利益。因此，在取证时应准确查明犯罪嫌疑人参与赌博的实际投注金额以此来计算赌资。如果不能查明实际投注金额的，则应以获利金额作为量刑标准，以确保罪责刑相一致。
陆平
崇明区人民检察院副检察长
实践中开设赌场一般以现场查获的资金作为赌资，查获的全部人员作为参赌人员，主要是因为侦查行为难以复现之前的事实，特殊情况下，某些案件有账本有人员，一旦查实也可以认定。对于互联网开设赌场行为的认定可对照线下赌博，连续开局的赌资应累计计算，码量即为实际投入的资金量，对此直接按照相应的比例进行换算，与线下没有本质差别。一旦码量累计到很大的数额，就意味着大量资金进入赌场，对于本罪的处理，定罪应当慎重，但量刑要态度坚决。
三、网络开设赌场犯罪如何贯彻宽严相济刑事政策 |
本期召集人 曹坚
上海市人民检察院检察官
2014年“两高一部”公布的《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《赌博机意见》）规定，对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任。但是，有的通风报信等行为直接导致整个赌场的最关键证据被毁掉。司法实践中，对上述人员应否一律从宽处理？如何理解上述规定以更好贯彻宽严相济刑事政策？
胡智强
嘉定区人民检察院副检察长
在打击赌博犯罪时要准确把握宽严相济的原则：一是依法惩治。赌博犯罪社会危害性大，而且容易滋生次生犯罪，对这类严重危害社会管理秩序的案件，应当依法予以从严惩处。同时针对网络赌博犯罪的特点，要完善电子证据的搜集固定，加强赌博犯罪资金链的查处。二是聚焦源头。应当重点打击赌场的组织者或者网站的经营者、管理者，并有力查处与赌博类犯罪相关的帮助信息网络犯罪活动、洗钱等违法犯罪活动。三是严格适用法律，准确把握罪与非罪。对于那些亲友之间以娱乐为目的，少量输赢财物的，还应关照社会现实，坚持一定程度的出罪化思想；对《赌博机意见》等司法解释明确规定的在赌博犯罪活动中从事辅助工作的人员，要按照其作用地位以及获利情况等加以区分，为治安违法处罚留下空间，集中力量打击那些严重的社会危害行为。
薛飞
上海市人民检察院第二分院检察官
要把握好宽严相济刑事政策，准确区分上述人员作用，既保持严的一面充分震慑，又保持宽的一面挽救教育。对于望风、兑换筹码等人员，在用赌博机开设赌场过程中，起的作用其实是很次要的，可以不追究刑事责任。但是如果是在网络百家乐、网络赌球等，兑换筹码的人员作用相当于配钞人员，作用比较关键，应当认真区分，做到罪责刑相适应。
董玮
上海市第二中级人民法院
刑事审判庭法官
可以通过多种方式准确贯彻落实宽严相济的刑事政策。一是制定细化的规则，如参照非法行医罪，规定一定时期内行政处罚达到多少次可构成开设赌场罪。二是做好刑行衔接，在对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员作相对不诉后，应当及时通知行政机关，给予适当的行政处罚。
本期召集人 曹坚
上海市人民检察院检察官
对宽严相济刑事政策的理解和贯彻要注意到网络开设赌场犯罪与线下型开设赌场犯罪的区别，充分考虑望风看场、发牌坐庄等工作人员在共同犯罪中的地位作用，深入理解一般不追刑事责任和可以不追究刑事责任的含义，审慎适用出罪规定。对于高额固定工资，可以行为人居住地上年度社平工资数额为参照，结合其是否在一定时间内持续实施开设赌场行为并累计计算、领取工资，综合判断是否属于高额固定工资。
本期召集人 曹坚
上海市人民检察院检察官
今天我们围绕网络开设赌场犯罪的行为认定、赌资数额的认定、如何贯彻宽严相济刑事政策等实务中的疑难问题进行了深入探讨，与谈的各位提出很多真知灼见，非常具有指导意义。检察机关将进一步充分发挥检察职能，贯彻宽严相济刑事政策，准确认定网络开设赌场犯罪行为，坚决有效遏制网络赌博犯罪活动，维护社会和谐稳定。
文稿整理：上海市检察院第二分院 吴国星
崇明区检察院 聂怀广
普陀区检察院 张楚昊
法条链接
《刑法》第303条规定
【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。
【开设赌场罪】开设赌场的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。
【组织参与国（境）外赌博罪】组织中华人民共和国公民参与国（境）外赌博，数额巨大或者有其他严重情节的，依照前款的规定处罚。
《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》
第8条第1款规定:“赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定”。
第9条规定：“不以营利为目的，进行带有少量财物输赢的娱乐活动，以及提供棋牌室等娱乐场所只收取正常的场所和服务费用的经营行为，不以赌博论处”。
《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》
一、关于网上开设赌场犯罪的定罪量刑标准
利用互联网、移动通讯终端等传输赌博视频、数据，组织赌博活动，具有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为:
（一）建立赌博网站并接受投注的；
（二）建立赌博网站并提供给他人组织赌博的；
（三）为赌博网站担任代理并接受投注的；
（四）参与赌博网站利润分成的。
实施前款规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”:
（一）抽头渔利数额累计达到3万元以上的；
（二）赌资数额累计达到30万元以上的；
（三）参赌人数累计达到120人以上的；
（四）建立赌博网站后通过提供给他人组织赌博，违法所得数额在3万元以上的；
（五）参与赌博网站利润分成，违法所得数额在3万元以上的；
（六）为赌博网站招募下级代理，由下级代理接受投注的；
（七）招揽未成年人参与网络赌博的；
（八）其他情节严重的情形。
三、关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定
赌博网站的会员账号数可以认定为参赌人数，如果查实一个账号多人使用或者多个账号一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。
对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品，并用其作为筹码投注的，赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。
对于开设赌场犯罪中用于接收、流转赌资的银行账户内的资金，犯罪嫌疑人、被告人不能说明合法来源的，可以认定为赌资。向该银行账户转入、转出资金的银行账户数量可以认定为参赌人数。如果查实一个账户多人使用或多个账户一人使用的，应当按照实际使用的人数计算参赌人数。
有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理。
《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》
七、关于宽严相济刑事政策的把握
办理利用赌博机开设赌场的案件，应当贯彻宽严相济刑事政策，重点打击赌场的出资者、经营者。对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码等活动的人员，除参与赌场利润分成或者领取高额固定工资的以外，一般不追究刑事责任，可由公安机关依法给予治安管理处罚。
《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》
三、关于跨境赌博共同犯罪的认定
……
对受雇佣为赌场从事接送参赌人员、望风看场、发牌坐庄、兑换筹码、发送宣传广告等活动的人员及赌博网站、应用程序中与组织赌博活动无直接关联的一般工作人员，除参与赌场、赌博网站、应用程序利润分成或者领取高额固定工资的外，可以不追究刑事责任，由公安机关依法给予治安管理处罚。
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案例一
顾某、许某在某赌博app内注册会员账号以进行赌博活动。顾某通过收取赌资帮助投注的方式聚集不特定多数人参与赌博，事后其通过微信转账方式与参赌人员进行结算，顾某共计向上述赌博app内投注人民币122万余元，收到赌博app返现人民币7,000余元；许某除自己参与投注赌博外，还多次接受其老板、亲戚等5人的投注，6人共查获投注赌资13万余元。
案例二
2020年7月下旬，朱某租借本市某处房屋用于开设网络百家乐赌场，提供电脑等设备供他人进行网络百家乐赌博，并指派陈某管理该赌场。陈某雇佣多人在该处招揽赌客、操盘、结算赌资等。朱某、陈某按照百家乐账号投注金额的一定比例抽头渔利。8月4日，民警当场查获并扣押该赌场内人民币一万余元、电脑一台、手机若干部及监控硬盘等涉案物品。经查，该处百家乐账号投注记录显示的投注金额为人民币189万元。
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