从公司实际控制人涉嫌挪用资金罪一案看“名股实债”在刑事案件中的实质性判断

发布时间：2023-12-03     来源: 江苏检察网     作者：佚名    

　　

　　文/许辉

　　江苏省镇江市京口区人民检察院

　　文/彭莉

　　江苏省镇江市京口区人民检察院

　　一、简要案情

　　2010年8月，犯罪嫌疑人马某某实际控制的A公司获批兴办软件园，并以人民币2.5亿元（以下币种同）的价格竞得某地块国有建设用地使用权。由于缺口1亿元资金，马某某通过D公司徐某某介绍，向吴某甲提出借款。

　　2010年8月6日，马某某、徐某某及吴某甲的父亲吴某乙等人签订《关于协商共同投资某地块的会议纪要》，约定吴某乙先行出资（含借款部分）1亿元，与A公司共同设立项目公司；A公司分期出资1.5亿元占股49%，拥有对吴某乙所持全部股权之回购权，时间为2年，价格为本金加预期项目全部利润的18%左右，D公司作为独立方，代为监管项目公司财务等。2010年8月15日，吴某乙与A公司签订《合作协议》，其中特别约定，2012年8月15日前，A公司有权以税后1.9亿元的价格收购吴某乙51%的股权；如到期A公司不收购吴某乙股权，吴某乙有权以1亿元的价格收购A公司股权；如双方互不收购，项目公司继续运作，吴某乙有权优先分得项目税后红利1.8亿元等内容。

　　2010年8月18日，项目公司E公司成立，后经两次增资，注册资本达1.35亿元，A公司出资6885万元，持股51%，吴某乙出资6615万元，持股49%。吴某乙任董事长，马某某为总经理，负责公司日常经营管理、项目开发事宜，D公司作为独立方代为监管E公司财务。E公司成立后开发某商品房项目，2012年9月，该项目部分楼幢取得预售许可证，收入预计7亿元左右。

　　2012年9月底，因马某某实际控制的B公司对某进出口公司欠款2.24亿余元，马某某提出由A公司、E公司等为该债务提供担保，并约定用E公司房产项目销售款偿还债务。某进出口公司提出通过诉讼程序以调解书固定债权，马某某同意配合。2012年9、10月间，马某某在未告知吴某乙的情况下，指使相关人员套取E公司担保承诺书，并以实际控制的A公司等名义出具担保承诺书，为B公司的全部债务提供担保。2012年10月，某进出口公司起诉B公司及负有连带担保责任的公司和个人，后双方达成调解协议。

　　2012年12月15日，吴某乙作为甲方，马某某及其实际控制的A公司、B公司等作为乙方，D公司作为中立方，签订协议（下称“1215协议”），约定A公司回购吴某乙的股权价款为税后2.6亿元。2013年4月22日，某进出口公司申请强制执行，E公司房产项目销售款被执行1.35亿余元用以偿还B公司债务。2013年6月，因股权转让协议执行受阻，甲乙双方互将对方诉至法院。2016年2月，最高人民法院终审判决认定“1215协议”合法有效，各方均应履行。后因马某某方未履行判决，吴某乙报案，公安机关以马某某涉嫌挪用资金罪立案侦查并移送审查起诉。

　　二、争议焦点

　　1.A公司和吴某乙之间为何种法律关系？

　　2.马某某是否构成挪用资金罪？

　　三、案件辨析

　　（一）审查过程中，对于吴某乙与A公司之间的关系存在两种意见。一种意见认为，从工商注册登记信息等证据来看，吴某乙与A公司都是E公司的股东，吴某乙与A公司之间属于共同投资关系。另一种意见认为，刑事案件要进行实质判断，对于交易中当事人的真实意思是股权还是债权，2017年11月最高法民二庭第5次会议纪要确立了意思自治原则的裁判路径——“根据当事人的投资目的、实际权利义务关系等因素综合认定其性质”。A公司和吴某乙之间外观上体现为股权投资关系，但实质上是债权债务的“名股实债”法律关系。

　　笔者同意第二种意见，理由如下：

　　1.从投资收益与经营风险承担上看，2010年8月15日《合作协议》显示，双方到期股权回购价款不对等，未能体现同股同权，协议同时约定若双方互不回购，吴某乙有权在从项目公司红利中收取投资本金后，优先获得税后红利1.8亿元；若项目公司因亏损进行清算，在支付必要费用后，应优先偿还吴某乙投资本金。无论是1.9亿元的回购款抑或吴某乙方要求分得税后红利1.8亿元等约定均违反了公司法关于利润分配的规定，同时与E公司的营业状况、股权价值不挂钩。从上述约定看，吴某乙与A公司合作的实质基础，在于2年固定期限内的保本保收益。

　　2.从经营管理权的安排上看，吴某乙虽然担任E公司法定代表人、董事长，但并不参与公司经营管理。根据证人证言，E公司的项目开发、人事任命等事项均由马某某决定，吴某乙未施加影响；E公司除发起时，在成立后再未召开过董事会。因此，虽然吴某乙方委托中立方D公司派员与A公司共同监管公司印章，但一定程度上可以理解为是对公司经营行使知情权和监督权的风险防范措施，防止资金进入公司后被随意抽走，而并非实质参与公司经营管理。

　　3.从股权转让价格上看，马某某供述吴某乙方提出的借款年利率为45%，1亿元本金以2年计算，本息为1.9亿元。根据2010年8月6日会议纪要记载，股权回购价款为本金加项目预期盈利的18%左右，项目公司预期盈利为5亿元，据此计算回购金额正好为1.9亿元。马某某供述称，会议纪要中的18%为吴某乙方推算而来，该事实得到吴某甲证言印证一致。

　　综上，吴某乙虽名义上是E公司的股东、董事长，但不参与公司经营，只是通过D公司对E公司行使知情权和监督权，并不承担E公司的经营风险。双方约定的股权转让价格与借款利率相吻合，且互购股权价格约定不合理，可以认定吴某乙的目的在于获取固定的投资收益，故双方属于“名股实债”的法律关系。

　　（二）笔者认为，马某某不构成挪用资金罪。理由如下：

　　1.从客观行为看，本案若构成挪用资金罪，应为马某某个人决定将E公司资金供B公司使用，则马某某应有谋取个人利益的行为，方能认定为挪用资金归个人使用。马某某为E公司实际控制人，同时也系B公司实际控制人，因B公司与某进出口公司代理业务产生的部分资金被马某某用于E公司经营，故马某某以E公司名义为B公司债务提供担保，不能简单认定马某某为谋取个人利益，这也符合最高法提审改判案件的裁判精神。

　　2.从行为性质看，马某某以E公司名义向某进出口公司出具担保承诺书系信用担保，并未使用E公司的相关权益进行抵押、质押。在存在其他公司和个人为B公司债务提供连带担保情况下，E公司所要承担的数额是不确定、不具体的，也未改变E公司资产的所有权或使用权状态。因此，擅自提供保证担保不符合挪用资金罪的行为特征。此外，侦查机关认定的犯罪数额1.35亿元系由法院通过强制执行手段划转，后续E公司对B公司的追偿权诉讼，都将对犯罪既未遂和数额的认定产生影响。

　　3.从“1215协议”是否阻却犯罪看，“1215协议”的签订系因吴某乙方知晓马某某擅自担保事宜，可能会对其造成损失，因此与马某某方达成的框架协议，将回购款从1.9亿元提高至2.6亿元。协议的签订可以认定为吴某乙方对马某某行为的追认，马某某也为此多承担了7000万元的回购款作为补偿。

　　4.从刑法的谦抑性看，司法实践对有限责任公司董事、高级管理人员擅自以公司名义对外担保，造成公司财产损失的行为，一般认定为越权代理行为，公司或股东在民事上享有追偿、请求赔偿损失等救济权利。在目前刑法体系未将该行为明确规定为犯罪，而民法体系规定了民事救济途径的情况下，从刑法的谦抑性出发，马某某的行为也不宜认定为挪用资金罪。

　　最终，检察机关未认定本案构成挪用资金罪。

原文链接：http://www.jsjc.gov.cn/qingfengyuan/202311/t20231117_1568596.shtml
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