75号咖啡丨反诈的公益检察担当——公益诉讼介入反电信网络诈骗的理论探析与实务应对

发布时间：2023-07-30     来源: 上海市人民检察院     作者：佚名    

法律沙龙

　　content

　　本期目录

　　

　　一、反电信网络诈骗中公益诉讼的适格性考察

　　二、公益诉讼检察介入电信网络诈骗治理的争议与难点

　　三、公益诉讼检察介入电信网络诈骗治理的履职路径

　　

　　

　　本期召集人 管巍

　　静安区检察院副检察长

　　我国反电信网络诈骗法于2022年12月1日起施行，在法律责任部分增设检察公益诉讼条款，旨在坚持以人民为中心，立足各环节、全链条防范治理电信网络诈骗。检察机关综合运用民事、行政、刑事法律责任和公益诉讼手段，在电信网络诈骗全链条打击、一体化治理中发挥独特作用，成为人民群众的新要求新期待。为更好掌握立法原意，精准法律适用，解决履职难题，本次“75号咖啡·法律沙龙”邀请到高校法学专家、检察院和法院同仁，围绕检察公益诉讼职能介入反电信网络诈骗过程中产生的理论和实务问题展开研讨，以期提升反电信网络诈骗治理效能。

　　

一、反电信网络诈骗中公益诉讼的适格性考察

　　本期召集人 管巍

　　静安区检察院副检察长

　　我国反电信网络诈骗法第47条规定：“人民检察院在履行反电信网络诈骗职责中，对于侵害国家利益和社会公共利益的行为，可以依法向人民法院提起公益诉讼”。检察机关就该领域探索开展公益诉讼的适格性、必要性体现在哪里？

　　

　　李翔

　　最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）主任、华东政法大学教授

　　在我国，刑事打击最终的结果主要是对行为人进行自由刑、财产刑的惩处。虽然能够通过退赃退赔向电信网络诈骗受害人返还部分或全部损失，但这仅仅是对受害人财产的弥补，受害人的法益状态远不足以完全恢复至其受害之前。而公益诉讼的一些诉讼请求一定程度上能够补足刑事诉讼在恢复性司法方面的有限性，比如赔礼道歉、消除危险、恢复原状、赔偿损失等。正是因为公益诉讼的这种补充性、兜底性功能特点，决定了其有必要介入电信网络诈骗治理领域。关于适格性，检察机关作为国家利益和社会公共利益的代表，其可以以公益诉讼起诉人的身份提起刑事附带民事公益诉讼或行政公益诉讼，具有法定的主体资格。

　　

　　林仪明

　　上海市检察机关公益诉讼检察专业化团队召集人、最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）执行主任、上海市检察院检察官

　　电信网络诈骗违法犯罪行为既侵害了受害人财产法益，同时也对国家电信网络安全秩序法益产生影响，一定程度上侵害了国家利益和社会公共利益，因此有提起公益诉讼的必要性。而关于适格性问题，立足公益诉讼理论的角度，检察机关是法定的诉讼担当，是社会公共利益的代表者、诉讼代表者。法律赋予检察机关权利，不需要经过案件当事人的委托和授权，就可以提起公益诉讼，检察机关的诉讼权利来源于特定的或者不特定的众多社会群体。

　　

　　邵蕾

　　上海市检察院第二分院检察官

　　司法实践中，有一种观点认为，电信网络诈骗犯罪中逮捕起诉的都是从事下游帮信犯罪、掩饰隐瞒犯罪的“小鱼小虾”，而对上游真正实施诈骗犯罪的境外主体往往难以采取有效预防和惩治措施。但尽管如此，正是通过对下游犯罪的广泛有力打击，不断提高上游犯罪成本，起到一定司法震慑效果。因此，我认为刑事手段是非常有必要和有效果的。与此同时，刑事责任、行政责任和民事责任的承担是并行不悖的。对于刑事手段难以实现的司法效果，如赔礼道歉、删除信息和解散犯罪联络群等具有宣示警告性的诉讼请求，就可以通过提起民事公益诉讼的方式进行补充。而对于何种情形下需要对电信网络诈骗违法犯罪行为提起公益诉讼的问题，我认为应当坚持因案选择。因为刑事打击一般从严，不会轻易介入，在刑事无法打击的情形下，必要时可动用公益诉讼手段来惩处，以起到补位、平衡的作用，并引起社会公众重视，而不需要对每个案子都提起公益诉讼。

　　

二、公益诉讼检察介入电信网络诈骗治理的争议与难点

　　本期召集人 管巍

　　静安区检察院副检察长

　　我国已经从立法层面对检察机关反电信网络诈骗履职过程中的公益诉讼予以赋权。反电信网络诈骗法规定，公益诉讼检察介入电信网络诈骗治理需“侵害国家利益和社会公共利益”。实践中，对于检察机关在电信网络诈骗治理过程中启动公益诉讼的要件，是需要“国家利益”和“社会公共利益”均受到侵害才可介入公益诉讼，还是只需上述任一法益受到侵害即可的问题，存在争议。请各位嘉宾谈一谈自己的见解。

　　

　　林仪明

　　上海市检察机关公益诉讼检察专业化团队召集人、最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）执行主任、上海市检察院检察官

　　尽管我国反电信网络诈骗法从立法层面对检察机关反电信网络诈骗履职过程中的公益诉讼予以赋权，但在具体理解适用上还是存在许多亟待明晰之处。上海公益诉讼研究中心作为最高检检察公益诉讼研究基地，对反电信网络诈骗中检察机关如何更精准履行公益诉讼职能也十分关注。反电信网络诈骗法第47条使用“侵害国家利益和社会公共利益”这一表述，在文义理解上确实引发了部分争议，包括在立法的过程中，基于立法严谨性的考虑，该条款经历了从反电信网络诈骗法讨论稿采用“侵害国家利益、社会公共利益”，到正式稿采用“侵害国家利益和社会公共利益”的表述变化。在国家利益和社会公共利益的关系上，我认为二者是相互涵摄的。国家管理下的公共秩序，也是一种“国家利益”；破坏社会公共秩序也需要国家投入行政、司法成本来修复。以生态环境损害赔偿诉讼为例，有学者称之为“国益诉讼”，法律授予地方政府作为国家资源所有权代表的权利，既代表所有权人享有物权请求权，又代表公共利益享有主动规制权。当有关部门怠于保护国家利益，相关主体可以提起国益诉讼，当国益诉讼足以保护国家自然资源所有权，也意味着对社会公共利益起到了保护作用，客观上就不再必要提起公益诉讼。这就说明，社会公共利益和国家利益至少是相通的。基于此，就电信网络诈骗而言，其对社会公共秩序造成破坏，侵害社会公共利益的同时，国家也投入大量人力物力进行修复，因此也侵害了国家利益。

　　

　　邵蕾

　　上海市检察院第二分院检察官

　　当前，公益诉讼法定领域已经形成“4+N”格局，但经梳理多部专门立法中关于公益诉讼条款的法律用语，涉及国家利益的只有安全生产法和反电信网络诈骗法。在多数公益诉讼专门立法中，往往仅以损害社会公共利益作为违法行为可诉性的前提。之所以反电信网络诈骗法中启动公益诉讼要求“严重侵害国家利益和社会公共利益”，其实是充分考虑了电信网络诈骗及关联犯罪的特殊性。在电信网络诈骗犯罪中，大量被害人的资金被转移至境外，一些重要敏感信息也被输送给境外组织，泛滥的电信网络诈骗犯罪易导致老百姓对政府的不信任，给国家执政安全造成隐患，这些都是国家利益的具体表现形式。同时，国家利益和社会公共利益两者之间是交织、互融的，并不存在严格区别和限制。在电信网络诈骗犯罪中，也的确存在国家利益和社会公共利益都受损的情况。而在电信网络诈骗导致国家利益和社会利益受损的情况下，就应该让检察公益诉讼介入。

　　

　　陶琛怡

　　静安区法院法官

　　我个人理解，立法原意想要表达的是需要犯罪行为同时满足侵害“国家利益”和“社会公共利益”，不是只要“国家利益”和“社会公共利益”其中一项遭受侵害，就能提起公益诉讼。刑事案件中大部分受侵害的法益都能向“公共利益”作衍生解释，公益诉讼作为刑事打击的辅助手段，如果经常和刑事打击重合，可能产生重复评价的后果，且容易造成泛滥，难以实现公益诉讼追求的效果。也就是说，“公共利益”并非完全属于公益诉讼的范畴，反电信网络诈骗法第47条中的“国家利益和社会公共利益”不能作扩大解释，个人认为，公益诉讼不在于多，而在于精，一般情况下，检察机关可以用介入侦查代替公益诉讼。

　　

　　林仪明

　　上海市检察机关公益诉讼检察专业化团队召集人、最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）执行主任、上海市检察院检察官

　　如果行为人的违法行为损害了社会公共利益和国家利益，却未被刑事评价，公益诉讼当然有介入的空间，且具有教育、示范作用；而在行为人已被刑事制裁、行政处罚的情况下，刑事制裁或行政处罚是基于行为人违反了刑事司法秩序或行政法律秩序，具有鲜明的惩罚性。但公益诉讼不具有惩罚性，而是代表社会不特定公众提起的诉请，具有弥补性。从这一角度来讲，我认为不存在重复评价的问题。因此，无论行为人有无被刑事或行政评价，均不影响后续公益诉讼的介入。我们重点要考虑的是，在公益诉讼中，如何达成一种逻辑的自洽，在刑事责任、民事责任和行政责任之间达成一种协调。

　　

　　李翔

　　最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）主任、华东政法大学教授

　　公益诉讼的核心要义是恢复性司法理念。个人的理解是，法律允许检察机关提起公益诉讼，关键不在于违法犯罪行为是侵犯了国家利益和社会公共利益，还是侵犯了二者其中之一，而在于提起的公益诉讼能否弥补电信网络诈骗行为造成的对国家利益和社会公共利益的损害。作为恢复性司法手段之一的公益诉讼，既是对行为人法律责任的追究，也是对社会的积极引导，旨在让社会民众明确，以公益诉讼手段进行电信网络诈骗治理的真正目的，并不是一判了之、一罚了之、一诉了之，让受损的法益得以有效修复才是最终价值追求。另外，广义的公共利益，还包括“私益的溢出”，即不特定多数人的合法法益也应当纳入公益诉讼救济的应然状态。

　　

　　本期召集人 管巍

　　静安区检察院副检察长

　　对于电信网络诈骗治理领域启动公益诉讼的要件问题，确实存在诸多分歧。刚才各位专家也发表了精彩的观点，给我们带来许多启发。除此之外，还有一个也引发了较多实践争议的问题是，对于同一案件同一被告人同一犯罪事实，如果在刑事诉讼中已判有罚金刑，之后又在刑事附带民事公益诉讼中提出“赔偿损失”的诉讼请求，请问能否得到支持？

　　

　　林仪明

　　上海市检察机关公益诉讼检察专业化团队召集人、最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）执行主任、上海市检察院检察官

　　关于刑事附带民事公益诉讼中的赔偿损失与刑罚中的罚金的关系，实践中，很多刑事附带民事公益诉讼中的赔偿损失金额往往与刑罚中的罚金金额相当甚至一致，表面上像是重复法律评价，但刑事诉讼中的罚金，是国家对电信网络诈骗犯罪行为人实施的一种传统财产刑，具有明显的惩罚性特点，而刑事附带民事公益诉讼中的赔偿损失，主要是针对追赃挽损后仍不能补足被害人损失情形下所提出的另一种新型权利救济方式，具有弥补性特点，二者是两种不同属性的概念，意义和目的也都不同，因此不算重复评价，实践中应当得到支持。关于赔偿损失金额的确定，个人信息保护法第69条规定，损害赔偿责任按照个人因此受到的损失或个人信息处理者因此获得的利益确定。实务中往往难以查清上述损失或获益，存在以违法所得金额进行替代的不合理情况。而且，实务中赔偿损失金额一般也不高，救济作用不大，社会公众感受也不深，所以有待在实践探索中就赔偿损失的诉求研究出一个更加合理的标准。关于赔偿损失的方式，可以拓展思路进行多维探索，如在Vidal-Hall v. Google Inc【1】一案中，谷歌在原告不知情或未同意的情况下使用cookies获取原告的互联网使用情况信息并提供给第三方，原告基于焦虑、精神痛苦主张精神损害赔偿的诉讼请求，法院认为原告可以要求赔偿损失而无需证明存在经济损失，这一做法可以借鉴。

　　

　　陶琛怡

　　静安区法院法官

　　我和林主任观点不同。实务中，电信网络诈骗通常涉及侵犯公民个人信息这类上游犯罪，而根据我国对侵犯公民个人信息犯罪的现有判例，一般对被告人处以违法所得一倍至五倍的罚金，此时如果再以公益诉讼提起赔偿损失的诉求，有可能会衍变为变相的罚金，违反一事不再罚原则，由此引起较大争议。根据目前法院审理的现状，检察机关就电信网络诈骗案件提起公益诉讼的，法院一般支持“赔礼道歉”和“消除危险”的诉求，对实务中仍有争议的“赔偿损失”诉求，一般不予支持。另外，目前法院在处理退赃环节，发现有些被告人愿意超出其直接违法所得来进行退赔。由此衍生出的一个问题是，如果被告人愿意超额退赔到一定量的金额或者有其他悔过表现，是否可以对被告人处以缓刑或者相对从轻的处罚？目前这种做法缺乏可支撑的法律依据，实务中难以操作，有待进一步研究。

　　

　　邵蕾

　　上海市检察院第二分院检察官

　　对于陶庭长提出的司法实践中有被告人自愿超额退赔违法所得的情况，可以在公益诉讼中提出赔偿损失的诉讼请求，以补足超额退赃的法律依据。也就是说，公益诉讼可以作为弥补性的手段，在被告人自愿超额退赔，受侵害的法益得到弥补的情况下，不再以民事公益诉讼向被告人追究民事侵权责任，以此实现对被告人的从轻处罚。而对于赔偿，应当注意公益与私益的区分，公益诉讼赔偿损失不是代替被害人追赃挽损，而是如果存在违法者的获利在刑事处罚中无法予以追缴，或者需要增加违法成本加大惩戒力度的情况，可以通过公益诉讼提出相应的赔偿请求。

　　

三、公益诉讼检察介入电信网络诈骗治理的履职路径

　　本期召集人 管巍

　　静安区检察院副检察长

　　目前，在反电信网络诈骗过程中，刑事治理有余而协同治理尚有不足，检察机关应当如何做好刑事检察职能和公益诉讼检察职能的衔接？

　　

　　练育强

　　最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）执行主任、华东政法大学教授

　　当前电信网络诈骗治理仍以司法机关主导的刑事治理为主，对社会面的协同治理动员尚有较大提升空间。作为司法机关和法律监督机关，检察机关居于协同共治的电信网络诈骗治理链条中的重要环节，有必要坚持能动司法，积极推动社会协同、公众参与。然而，从目前检察机关打击治理电信网络诈骗的实践来看，主要依靠刑事检察职能，在民事、行政、公益诉讼检察职能方面发挥还不够充分均衡。建议检察机关进一步充分发挥四大检察职能，重点发挥刑事检察和公益诉讼检察的联动作用，从信息共享互通、资源统筹调配、线索及时移送、人员协作共进和办案联动机制等方面作进一步改进和完善，提升电信网络诈骗案件办理质效。

　　

　　林仪明

　　上海市检察机关公益诉讼检察专业化团队召集人、最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）执行主任、上海市检察院检察官

　　关于如何就电信网络诈骗治理做好刑事检察和公益诉讼检察职能的衔接问题，我有几点想法：一是完善同案被害人查找工作机制。刑事案件承办人要通过讯问犯罪嫌疑人、询问被害人、查阅电信记录等方式，公益诉讼检察部门可以通过公告等方式，进一步挖掘同案被害人。二是建立健全联络员制度。刑事检察部门可确定一名联络员，专职负责与公益诉讼检察部门进行线索移送、案件信息共享等。三是完善常态化跨部门联席会议制度。分别明确刑事检察部门和公益诉讼检察部门的工作职责，定期召开跨部门联席会议，对电信网络诈骗犯罪突出的重点区域或问题网点，开展联合专项整治，切实形成打击治理电信网络诈骗“信息共享、合成作战、快速反应、整体联动”的协同治理模式。四是尝试组建“刑事+公益诉讼+技术”检察办案团队，集中办理涉及系统性、普遍性、行业性问题的重大电信网络诈骗犯罪案件，必要时部署开展专项整治行动，强化刑事附带民事公益诉讼的介入力度，推动全链条打击。

　　

　　邵蕾

　　上海市检察院第二分院检察官

　　除了练教授和林主任两位嘉宾提到的，我认为，在信息科技高速发展的时代，如何利用好大数据来实现电信网络诈骗治理过程中的刑事打击和公益诉讼的有效衔接，是当前值得研究的问题。建议加快研发建立相关模型和精准检索功能，通过自动提取关键字等方式，汇集系统中关于涉及不特定多数人的电信网络诈骗刑事案件线索，移送给公益诉讼检察部门，再由公益诉讼检察部门从中筛选有效线索，以此避免人工挖掘线索的数量局限性和遗漏的可能性，确保线索的全面性、广泛性。

　　

　　本期召集人 管巍

　　静安区检察院副检察长

　　电信网络诈骗打击治理是一项系统性的社会综合治理工作，需要整个社会协同发力、合力打击、共同预防，对此检察机关该如何延伸检察职能，进一步深入做实国家反电信网络诈骗工作？

　　

　　李翔

　　最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）主任、华东政法大学教授

　　检察机关参与反电信网络诈骗工作，除了做好打击犯罪的本职工作以外，还需要依法能动履职，深入社会综合治理。一方面，要立足被害人角度，加强追赃挽损，做好帮困救济。公益诉讼检察部门可以介入侦查，与公安机关共同搜集造成侵害的其他第三方的失职或共同侵权行为的证据，可以探索追加共同侵权责任人，弥补因电信网络诈骗犯罪的主犯尚未到案而无法退赔退赃的现实困境，切实解决被害人损失的问题。对遭受重大生活困难的被害人，符合国家有关救助条件的，积极开展司法救助，尽量减少电信网络诈骗给其生活造成的影响。另一方面，要利用数字化改革成果，强化协同治理。注重通过检察大数据，从类案中发现、提炼电信网络诈骗治理中的共通性问题，及时释放“检察预警”。对内，全面充分履行“四大检察”职能，尤其是强化刑事检察和公益诉讼检察联动，推动涉诈领域公共利益保护；对外，积极会同有关职能部门，聚焦重点行业领域，强化系统治理、诉源治理，压实前端责任。

　　

　　练育强

　　最高检检察公益诉讼研究基地（上海公益诉讼研究中心）执行主任、华东政法大学教授

　　关于检察机关如何打击电信网络诈骗，切实深入社会治理，我有两点建议：第一，以行政公益诉讼督促履职推进协同共治。检察机关可深入开展依法打击行业“内鬼”泄露公民个人信息违法犯罪工作，积极配合“清朗”系列专项行动，依法督促相关职能部门加强行业监管，促进电信业务经营者、银行业金融机构、非银行支付机构、互联网服务提供者加强自律。对于相关职能部门违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，检察机关可依法提起行政公益诉讼。第二，做好刑事司法与行政执法的衔接。结合办案，通过制发社会治理检察建议、风险提示函等方式，督促银行、通讯等相关主管或监管部门完善行业监管及责任倒查制度，协同推进网络领域综合治理。

　　

　　邵蕾

　　上海市检察院第二分院检察官

　　在履行法律监督职责之余，检察机关还应当加强反电信网络诈骗的普法宣传，进一步提升宣传效果，实现源头预防。一是拓展宣传矩阵。将社区、单位、学校等电信网络诈骗“目标群体”所在的社会组织作为反诈宣传的中心阵地，充分发挥典型案例的警示、教育作用。聚焦重点群体，尤其是针对“一老一小”受骗问题，开展全方位、无死角普法，实现宣传覆盖面最大化。二是适度调整宣传重心。当前各类反诈宣传重心旨在提高群众的防范意识和能力，通过识别各类诈骗手法，以防成为“上当受骗”的对象。除此之外，也要对为电信网络诈骗团伙提供“两卡”支付结算、技术支持、广告宣传等需承担的法律后果加大宣传力度，提升警示教育作用。三是发动行政部门、企事业单位、街道社区、社会组织及自治组织等社会主体积极参与反诈工作，形成“多层次、全覆盖、齐参与”的反诈工作新格局，营造全民反诈的良好社会氛围。

　　

　　本期召集人 管巍

　　静安区检察院副检察长

　　今天各位嘉宾从理论和实务出发，就检察机关对电信网络诈骗提起公益诉讼的适格性、必要性以及如何充分履职等，发表了真知灼见。检察机关作为打击治理电信网络诈骗违法犯罪的重要一环，应当坚持能动履职，在法律允许的范围内，用公益诉讼检察履职补足刑事打击的有限效果，不断完善工作机制，深入社会综合治理，有效遏制电信网络诈骗多发高发态势，帮助营造风清气正、安全可靠的电信网络安全环境，助力更高水平平安中国、法治中国建设。

　　

　　文稿整理：静安区检察院 王 嘉

　　黄浦区检察院 陈 静

　　

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　　英国Vidal-Hall v. Google Inc案

　　Judith Vidal-Hall等三名消费者以谷歌无视他们的愿望，绕过安全设置，在他们的电脑上安装追踪Cookie，从而让该公司能够有针对性地向他们发送广告，侵犯了他们的隐私权为由，根据1998年英国《数据保护法案》（Data Protection Act）和普通法提出指控，并主张谷歌就滥用私人信息进行赔偿，审理法院支持了原告的损害赔偿诉求，以阻止互联网公司继续无视消费者的隐私权利。

　　

　　

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